Autor: Lic Rafael Giménez Camacho

Uno de los principales puntos para conocer si un negocio es Franquiciable o no, es precisamente este, saber si lo que requiere el negocio es una estrategia de Franquicia, Distribución o Suministro, el común denominador entre estas tres figuras es la intención de vender en mas lugares geográficos los productos o servicios de que se trate, sin embargo es preciso saber que tipo de estrategia es viable, pues no todos los caminos llevan a la Franquicia.

Ejemplo 1: Una empresa vende botas de piel en el local ubicado en el centro de la Ciudad de México y desea aumentar sus puntos de venta, la empresa como otras diez se abastece de una fabrica localizada en Jalisco, Guadalajara.

Ejemplo 2: Una empresa en México se abastece de una maquiladora de ropa en China que abastece a otros cincuenta países, pero en México es la única empresa a la que abastece.

Preguntas: ¿Será viable que esta empresa otorgue Franquicias? y además en su caso ¿Se puede justificar que las empresas revendan a los Franquiciatarios los productos que ellas mismas no fabrican? en caso positivo, ¿como se logra la regla ganar-ganar?

Para orientarnos debemos recurrir a la Ley, en el caso de la Franquicia en el artículo 142 de la Ley de la Propiedad Industrial, en el caso de la Distribución y Suministro por ser Contratos atípicos debemos recurrir a la doctrina, en cuyo caso me baso particularmente en el Libro de Contratos Mercantiles Atípicos del Lic. Javier Arce Gargollo y su fundamento legal se encuentra en la libertad de contratación.

El Código Civil Italiano define como Suministro:

“El Suministro es un Contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de un precio, a relizar a favor de otra, prestaciones periódicas o continuadas de ciertas cosas” (art. 1559)

Contratos afines al Contrato de Suministro: Contrato de Compraventa, Contrato de Obra o Prestación de Servicios, Contrato de Distribución.

El Lic. Arce Gargollo define al Contrato de Distribución:

“Es aquel por el que el distribuidor (Concesionario) se obliga a adquirir, comercializar y revender, a nombre y por cuenta propua, los productos del fabricante, productor o principal (concedente) en los términos y condiciones de reventa que éste señale. El empresario tendrá la facultad de imponer al distribuidor determinadas obligaciones sobre la organización del negocio para la comercialización y reventa de los productos”.

Contratos afines: Suministro, Concesión Administrativa y Contrato de Agencia.

Contrato de Franquicia:

Articulo 142 de la LPI: Existirá franquicia, cuando con la licencia de uso de una marca, otorgada por escrito, se transmitan conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica, para que la persona a quien se le concede pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a los que ésta distingue.

Contratos afines: Contrato de Licencia de uso de Marca y Contrato de Alianza Estratégica.

Los Contratos de Distribución y Suministro pueden ser accesorios al Contrato de Franquicia, pero también pueden ser Contratos principales y para su aplicación debemos recurrir a la lógica de negocios para evitar el fracaso. La Ley no hace distinción, ni tampoco impone a las empresas que desean Franquiciar requisitos de esta categoría (si legales), por ello debemos ser mas precavidos al momento de recomendar una u otra figura.

En los ejemplos en mi conclusión personal la empresa del ejemplo 1 no podrá franquiciar, pues por lógica de negocios revender a una empresa para que a su vez revenda no cumplirá con la estrategia de ganar-ganar, además se haría la sigiuente pregunta ¿Porque un Franquiciatario debería pagar por una Franquicia que puede conseguir con el fabricante, siendo que hay muchos distribuidores?. En el ejemplo 2 es probable aunque no definitivo que la empresa pueda franquiciar, toda vez que traer productos del extranjero requiere de especialización en materia aduanera y se justifica mas aún si la distribución que tiene es exclusiva para la República Mexicana, con la limitante de que será difícil que venda sus franquicias en países en donde la fábrica distribuye el mismo producto.

La diferencia entre estas tres figuras se encuentra en que la Franquicia es mas compleja y debe cumplir ciertos requisitos de negocios además de los legales para poder evitar el fracaso, el suministro es la entrega de productos no terminados, necesarios para la fabricación de un producto final y la distribución es la reventa de un producto terminado y puede ser selectiva o exclusiva, con las limitaciones que la Ley Federal de Competencia Económica le pueda imponer en materia de prácticas relativas y/o absolutas.

Existirá franquicia, cuando con la licencia de uso de una marca, otorgada por escrito,se transmitan conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica, para que la persona a quien sele concede pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los métodosoperativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener lacalidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a los que ésta distingue.

Introducción al Contrato de Franquicia en México

Antecedentes en México

La ahora derogada Ley sobre Control y Registro de la Transferencia de Tecnología y el Uso de Explotación de Patentes y Marcasera la Ley aplicable para lo que hoy en día se conoce como Franquicia como se verá más adelante, esta Ley estuvo vigente desde el 11 de enero de 1982 hasta 1991 y en cuyo periodo pasaba el siguiente fenómeno: Las empresas extranjeras deseaban vender en México sus productos pero en aquella época no había la apertura que se dio en 1994 a la Inversión Extranjera en México, por lo que tenían que optar por buscar empresas que se dedicaran a lo mismo que ellos otorgando “representaciones comerciales” lo cual era una forma de invertir en México a manera de Franquicia, porque Licenciaban la Marca al representante en México y le decían como usarla, el problema que tenían estas empresas extranjeras es que si no contaban con el registro según la Ley mencionada no podían deducir pagos al extranjero, era difícil obtener un registro porque se tenía que justificar que en efecto había transferencia de tecnología y como la Ley no era clara lo que pasaba es que quedaba al arbitrio de la autoridad su registro, sin necesidad de justificarlo legalmente.

Se tiene la falsa creencia de que en México las Franquicias comenzaron con los hoteles Howard Johnson, Kentucky Fried Chicken y Mc Donalds, pero no fue así, si tomamos en cuenta que desde 1982 las empresas extranjeras ya venían haciendo este tipo de operaciones en que existía marca y know how los cuales como se verá más adelante son requisitos para que exista la Franquicia.

Posteriormente la Ley de la Propiedad Industrial abrogó dicha Ley definiendo en el artículo 142 a la Franquicia, permitiendo así su libre desarrollo y además se publicó la Ley de Inversión Extranjera de 1994 en la que ya se da libre entrada a la mayoría de actividades comerciales a la inversión extranjera.

El Contrato de Franquicia hasta antes de enero de 2006 era un Contrato Nominado Atípico, porque la Ley de la Propiedad Industrial lo definía en el artículo 142 pero no había mayor regulación, esto dio lugar a que las empresas pudieran convenir lo que consideraran que era la Franquicia.

Clasificación: Bilateral (Sinalagmático Perfecto); Oneroso por regla general o Gratuito por excepción; Conmutativo por regla general, Aleatorio por excepción; de Tracto Sucesivo; Nominativo; Típico; Principal o Accesorio (en el caso de Joint Venture).

La problemática principal del Contrato de Franquicia es precisamente que antes de enero de 2006 es que la Ley solo lo definía pero no detallaba cuales eran las características del mismo, por lo que era un Contrato atípico, esto dio lugar a que cada quien hiciera de la Franquicia lo que le parecía.

La clave está en que el Artículo 142 dice “Hay Franquicia cuando……..”, es decir es cuando la voluntad de las partes se adecúa a dicha situación, no cuando las partes tienen la intención, por lo tanto atendiendo al principio de interpretación de los Contratos si en el encabezado del Contrato dice “Contrato de Licencia de Uso de Marca” pero el objeto indirecto del Contrato es la transmisión de licencia de uso y know how entonces se atendrá a la reglamentación de la Franquicia.

Fórmula para saber si hay Franquicia:

Licencia de Uso de Marca (registrada o en trámite) + Transmisión de Conocimientos o Asistencia Técnica (cualquiera de las dos) = Franquicia

Caso real en que no hay Franquicia: Las Tortas Hipocampo otorgan solo la Licencia de Uso de Marca, transmisión de conocimientos o asistencia técnica, por eso no hay uniformidad en los productos que ofrecen al público, una torta hawaiana del local de san jerónimo lleva piña y la de Polanco no.

Haciendo uso de esta formula la Franquicia es aplicable a cualquier negocio, los más conocidos son los del comercio como Mc Donalds pero no quiere decir que todos sean iguales, hay muchas Franquicias que no están disponibles al público en general, por lo que este Contrato es aplicable a cualquier comercio, desde hoteles hasta taquerías.

Registro del Contrato de Franquicia

Es registrable el Contrato de Franquicia porque se encuentra en el capítulo de transmisión de derechos en la Ley de la Propiedad Industrial, pero el registro no hace a la franquicia por eso no entra en la “fórmula para saber si hay Franquicia”.

Como cualquier contrato de Licencia de Uso de Marca el registro es para tener “efecto contra terceros” pero si no está registrado no quiere decir que no exista Franquicia o que la Ley no lo reconozca, en este aspecto el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI) al momento de registrarlo debe verificar que la marca ya se encuentre registrada y que la forma del Contrato cumpla con los requisitos de la Ley, pero no puede alegar cuestiones de fondo.

Un elemento esencial del Contrato de Franquicia es la Licencia de Uso de Marca, la cual se recomienda inscribir en el IMPI para demostrar que la marca esta en uso y así evitar que la marca se pierda por la caducidad, en un litigio reciente que continúa en proceso (la demandada solicitó la revisión en segunda instancia) el Juez de Primera Instancia resolvió que el Franquiciante era responsable de la liquidación de un trabajador del Franquiciatario, fundamentando su pretensión en el artículo 12 de la Ley Federal del Trabajo, pues establece que patrón será aquel que se beneficie de los servicios del trabajador, el Franquiciante no pudo argumentar que el Contrato de Franquicia tenía efectos contra terceros, pues no estaba registrado.

Es comprensible en muchos casos que no se desee registrar el Contrato en el IMPI, pues muchos de los casos los examinadores solicitan requisitos que ni la misma Ley de la Propiedad Industrial los establece y resulta muy complicado solicitar a las partes que vuelvan a firmar el Contrato porque el examinador solicitó que aparezca tal o cual detalle, pero en mi apreciación personal esta debería de ser la excepción y por regla general se debería solicitar el registro de los Contratos de Franquicia, toda vez que las consecuencias podrían poner en riesgo la red de las sucursales franquiciadas.

En la crisis económica que esta viviendo México las Franquicias no son la excepción, en muchos de los casos los Franquiciatarios se ven en complicaciones para pagar las regalías y el problema se complica cuando el Franquiciante deja de abastecer los productos por falta de pago, pues va en detrimento de su propia imagen. Se ha demostrado que las épocas de crisis son también de oportunidades, por lo tanto la aplicación de un Contrato de Habilitación o Avío en vez de Franquicia (solo cuando se trata de productos) me parece una excelente opción, pues el principal objetivo de un Franquiciante de productos es la expansión y tener mayores canales de distribución con puntos de venta, situación que se logra con esta estrategia legal. Una de las principales que brinda esta estrategia es el financiamiento del Franquiciante al Franquiciatario y la garantía que este tiene para el pago, pues la garantía no solo se basa en el inventario, sino en cuentas por cobrar y hasta flujos de efectivo, situación que carece en la aplicación del esquema de Franquicia. Este esquema es usado desde hace años por algunas empresas que buscan la expansión con seguridad jurídica y con la posibilidad de mantener las estrategias de imagen, precio y posicionamiento en sus mercados.

Esperamos que sea de su interés y que colaboren con sus preguntas y apreciaciones sobre los temas.

Atentamente
Giménez & Asociados Abogados, SC